Google Books : une fin en forme de nouveau commencement.

Au commencement était le tweet. L'alerte fut donnée au soir du 22 mars par le statut Twitter n°50275389104340992 appartenant à un certain Calimaq, indiquant que : "Bon sang ça y est, le règlement Google semble avoir été rejeté par le juge Chin."

Rappel des faits :

• 2004 : Google lance son opération de numérisation tous azimuts
• 2005 : class action des auteurs et éditeurs (américains) contre Google
• Automne 2006 : premières négociations vers un règlement "amendé"
• 28 Octobre 2008 : le réglement amendé est finalisé et présenté à la justice
• 17 Novembre 2008 : le réglement est validé par le juge Sprizzo alors en charge du dossier
• 13 novembre 2009 : les parties concernées portent le règlement à l'approbation de la cour fédérale. La "class action" qui regroupe des auteurs, des éditeurs, des associations nationales, d'autres plus "locales", des ayant-droits, etc …) est divisée, certains plaignant étant satisfaits de l'état actuel du règlement, d'autres ne l'étant pas.
• 19 Novembre 2009 : le juge Chin entre en scène ainsi que le département de la Justice américain (DOJ)
• 18 février 2010 : les parties en présence sont de nouveau entendues.
• 22 Mars 2011 : le juge Chin estime le que le règlement amendé n'est "ni équitable, ni adéquat, ni raisonnable."

Sur quoi portait le "règlement Google" puis le "réglement amendé".

• sur les oeuvres dites orphelines qui composent l'essentiel (en nombre) des ouvrages numérisés par Google
• lesquelles oeuvres sont affichées uniquement sous forme de "snippets" (extraits)
• et sont au coeur du modèle économique envisagé par Google pour financer (rétroactivement) la numérisation déjà engagée et installer ses parts (de marché) sur le marché du livre numérique.

Ce que l'on apprend dans le document qui fait office de verdict :

• "the question presented is whether the ASA (= règlement amendé) is fair, adequate, and reasonable. I conclude that it is not." Il ne l'est pas parce qu'il va "trop loin" et parce qu'il donnerait à Google "un avantage significatif (et déloyal) sur ses concurrents" (cf infra)
• Il n'y aura pas d'indemnisation des parties plaignantes (dans le cadre de cette étape du procès)

Sur le fond du projet de numérisation :

• le juge Chin en rappelle les nombreux intérêts, pour le public, mais également pour les auteurs et les éditeurs ("nouvelle vie" des ouvrages numérisés, conversion facilitée notamment pour l'accès aux publics handicapés – braille – etc.)

Sur les principales objections faites au règlement amendé :

• le problème de l'adéquation optimale du réglement amendé (portée excessive et défaut de représentation de certaines parties) : certaines associations (sociétés de journalistes, écrivains de SF, auteurs universitaires mais également éditeurs et auteurs étrangers) indiquent l'inadéquation du réglement par rapport à leurs spécificités, ne s'estimant pas bien représentés par les principaux plaignants de la Class Action.

Objection rejetée par le juge Chin. Il indique que plus de 1,26 millions de courriers ont été adressés aux potentiels plaignants dans plus de 36 langues, un site web dédié à la collecte des informations mis en place (celui où les auteurs ou ayant-droits devaient "se déclarer"), et qu'étant donné la publicité et le retentissement du procès il était difficile de prétendre ne pas en avoir été informé.

En revanche le juge Chin accepte et reconnaît l'objection selon laquelle il pourrait exister au sein de la Class Action, des intérêts antagonistes pour certains plaignants (auteurs et éditeurs par exemple 🙂

• le problème du copyright : à noter que c'est ici principalement Amazon et Microsoft  – ainsi que l'Open Alliance – qui ont été les fers de lance de l'attaque, accusant Google de violer les règles du copyright (notamment concernant la mise en place d'un opt-out sur les oeuvres orphelines, ce qui entraînerait un transfert inadéquat des droits de propriété intellectuelle sur une oeuvre)

Objection retenue. Le juge Chin indique que certaines règles du réglement amendé pourraient autoriser Google à spolier de leurs droits certains ayant-droits. C'est ici que le jue Chin condamne clairement la question de l'Opt-out, indiquant qu'elle n'est manifestement pas appropriée et non-conforme au principe du fair-use américain.

• le problème du monopole (antitrust law) : le réglement mettrait de facto Google en situation de monopole

Objection retenue. On voit ici tout le travail de lobbying opéré par l'Open Book Alliance ainsi que par Microsoft et Amazon, explicitement cités comme les plus actifs par le juge Chin. La passage de la page 37 est particulièrement important car sous réserve de modfication de certains points cités, l'opposition de ces 3 grands pourrait être levée et donner ainsi une nouvelle chance à l'adoption du règlement. Il s'agit des points suivants :

• Des parties tierces peuvent afficher des extraits (snippets) des oeuvres numérisées par Google mais seulement si elles ont elles-mêmes "entered into agreement with Google"
• des parties tierces peuvent chercher et indexer les oeuvres numérisées par Google mais seulement s'il s'agit d'opérateurs non-commerciaux ou si elles ont l'accord préalable de Google.

En admettant que Google accepte de modifier ces deux points essentiels et permette dont à quiconque, sans accord préalable, y compris pour des opérateurs commerciaux (= les concurrents de Google), d'avoir accès à l'indexation, à la recherche et à l'affichage des oeuvres numérisées, les choses pourraient très très rapidement s'accélérer. Néanmoins, cette hypothèse reste assez improbable, Google n'ayant évidemment pas vocation à faire le boulot gratuitement pour la concurrence. Mais en même temps, Google ne pourra pas non plus continuer de s'enliser délibéremment dans des procédures et des procès qui, plus ils avancent, plus ils empiètent sur la marge et l'avantage commercial et concurrentiel qu'il pourrait tirer d'une mise en application rapide dudit règlement. Donc …

• le problème de la vie privée : notamment porté par l'EFF (Electronic Frontier Fundation), il souligne que le dispositif de propose pas suffisamment de garanties pour préserver la vie privée des lecteurs / utilisateurs su service Google Books

Objection retenue mais à moitié seulement. Le juge Chin indique qu'elle ne peut suffire, à elle seule, à rejeter l'ensemble du réglement. Cette objection ne tient donc que tant que les autres tiennent également. Le juge Chin indique par ailleurs à Google qu'il lui semble possible d'améliorer cette protection de la vie privée sans pour autant remettre en cause sa stratégie marketing.

• le problème de la territorialité de la loi : notamment porté par les éditeurs étrangers (et particulièrement français), signifie que le réglement remettrait en cause la législation sur le droit d'auteur bien au-delà de la seule juridiction des Etats-Unis.

Point épineux et important s'il en est. Les USA sont signataires de la convention de Berne (sur le droit d'auteur) depuis 1989 ; les livres étrangers sont donc "couverts par la protection des droits d'auteur – copyright – des états-unis", ceci impliquant que tous les livres publiés après 1989 dans l'ensemble des pays signataires de la convention de Berne sont potentiellement concernés par le réglement Google Books. Le juge Chin indique qu'un grand nombre d'auteurs étrangers (France, Allemagne, Autriche, Belgique, Israël, Nouvelle-Zélande, Espagne, Suisse, Luxembourg, etc.) continuent de rejeter le règlement amendé. Là encore la procédure d'opt-in et la notion de fair-use sont au centre des débats sur la propriété intellectuelle. Objection retenue. 

Les conclusions du juge Chin … et l'avenir du Google Books Search Amended Settlement.

• le règlement est rejetté.
• "beaucoup des objections seraient caduques si la règle de l'Opt-out devenait une règle de l'opt-in"
• aucune indemnisation n'est accordée à aucune des parties pour cette étape du procès.
• le 25 avril 2011 la cour de justice tiendra une audience de mise en état ("a status conference"). Cette date sera déterminante car elle a pour but d'entendre les différentes parties pour que le procès soit "en état" d'être jugé. Il est cependant plus que probable (cf les arguments ci-dessus) que lesdites parties profitent de cette audience pour annoncer qu'elles vont s'entendre pour établir un nouveau-nouveau réglement amendé plutôt que de se lancer dans une procédure d'appel (je partage ici l'analyse de Lionel Maurel et de James Grimmelmann)

La réaction de Google (source ZDNet) :

• "Cette décision nous surprend beaucoup et nous allons l'étudier en détails pour décider de la meilleure marche à suivre. Comme beaucoup, nous pensons que cet accord permettrait d'ouvrir l'accès à des millions d'ouvrages aujourd'hui difficiles à trouver aux Etats-Unis. Quelle que soit la décision finale, nous continuerons de travailler dur pour que de plus en plus d'ouvrages dans le monde puissent être découverts sur Internet grâce à Google Books et Google e-Books" a réagi Hilary Ware, Managing Counsel pour Google.

Comme le rappelle opportunémet le même article de ZDNet, Google n'en est pas à sa première condamnation (notamment pour l'affichage des fameux "snippets") mais s'est à chaque fois pourvu dans une procédure d'appel suspensive (= il ne règle donc pas les astreintes journalières indiquées dans les diverses condamnations).

Still scanning. Par ailleurs, dans le cas de la Class Action américaine comme dans les autres procès engagés en Europe et dans le monde, Google n'a jamais cessé ses opérations de numérisations, confortant ainsi son avance sur ses concurrents commerciaux (Amazon) ou non-commerciaux (open-content alliance), et continuant de constituer un trésor de guerre avec un fonds éditorial sans aucune commune mesure avec quoi que ce soit de connu, lequel fonds reste l'argument massu de la négociation et l'enjeu principal de ce débat pour peu que l'on accepte de raisonner à l'échelle de l'accès de tous aux savoirs et non à celui de la préservation d'intérêts particuliers. L'AFP est donc assez mal inspirée de titrer que la justice "met un coup d'arrêt à la bibliothèque universelle de Google" : c'est un coup d'arrêt sur l'accès et la diffusion des oeuvres, en aucun cas sur la constitution de ladite bibliothèque universelle. La nuance est d'importance.

Par ailleurs, pour m'avancer un peu sur un terrain que je ne connais pas (le fonctionnement des class action américaines), il semblerait (je m'appuie essentiellement sur les arguments détaillés dans l'article du Publishers Weekly) que l'on aille vers un éclatement de la Class Action au motif que : "No any one group can represent the amalgam of all these rights holders". Avec la constitution de sous-groupes (subclasses) on s'orienterait alors vers la fin pure et simple d'un "réglement" unique au profit de la naissance d'autant de réglements dédiés et négociés au cas par cas entre Google et les différentes parties (là encore l'hypothèse du modèle Hachette semble pouvoir se reproduire).

Les déçus de la décision du juge Chin. Ils sont nombreux et non des moindres.

• Ainsi, comme on l'apprend dans cette dépêche AFP :  "Le président de la Guilde (syndicat) des Auteurs, l'auteur a succès Scott Turow, a également regretté la décision du juge, estimant que "cette (bibliothèque d')Alexandrie des livres épuisés semble perdue pour le moment". "Ouvrir un bien plus grand accès aux livres épuisés grâce aux nouvelles technologies qui créent de nouveaux marchés, c'est une idée dont le temps est venu", a ajouté M. Turow. Son vice-président n'est pas tout à fait sur la même ligne (voir plus bas)
• Du côté de la bibliothèque de Stanford, partenaire historique (au double sens du terme) du projet de numérisation d'ouvrages libres de droits, on se dit également déçu de ce rejet, déçu parce que la décision pourrait remettre en question la numérisation à vocation patrimoniale déjà engagée par Google (sic), mais aussi et surtout parce que cette décision laisse sans réponses plusieurs questions importantes dont "access to orphan works, periods of protection provided by the Copyright Law, and the yearning for a universal library available to all American citizens."
• A noter également la réaction d'Hubert Guillaud : Oui. L’Accord Google n’était pas juste, ni équitable, ni raisonnable… Mais nous en aurions bien tous repris un petit peu, juste pour accéder d’un clic, à cet océan de livres qui risque de se refermer sous nos yeux (…)"
• Chez ActuaLitté, on mobilise toute la rhétorique de l'euphémisme et de la litote : "il est difficile de nier les avantages évidents qu'aurait apportés une résolution approuvant le Règlement."

Les "satisfaits" de la décision du juge Chin.

• nombre des membres de la Class Action évidemment, particulièrement les 6800 personnes (auteurs) souvent citées dans le rapport du Juge Chin et qui ont, dans le créneau imparti, choisi de se retirer du réglement amendé.
• "Paul Aiken, executive director of the Authors Guild, said in an interview that it was too early to tell what the next step would be. “The judge did expressly leave the door open for a revised settlement" (source : NYTimes)
• L'opposant numérique Nicholas Carr qui, sur son blog, adresse une lettre à Larry (Page) : "nobody elected Larry Page to unilaterally rewrite copyright rules, and by now it should be clear that Google's interests are not the public's interests". Difficile d'être en désaccord sur cet argument même s'il ne recouvre qu'une petite partie de la réalité (l'autre grosse partie étant l'incurie des états à se saisir en urgence de la question des oeuvres orphelines)
• James Grimmelmann pour qui : "The Google Books Settlement is dead, Long live the digitized book."
• Lionel (Maurel), dans un billet remarquable, et même s'il garde prudemment un point d'interrogation à la fin de son titre "Fin de partie ?"
• les principaux éditeurs canadiens
• et notre ministère de la Culture (dont on se souviendra tout de même des errements tragico-comiques sur ce dossier) qui en profite pour indiquer la voie d'avenir réciter la leçon de son maître, à savoir le parangon libéral des PPP (partenariats public privé, dont le dossier de la gestion de l'eau illustre les innombrables bénéfices mais pardon je m'égare … quoique …)
• etc …

Les "ni-ni". Ni satisfaits. Ni déçus.

• Nombre d'analystes, d'éditorialistes et de journaux comme Publisher's Weekly se positionnent sur le credo du "personne n'a gagné."
• Les bibliothécaires américains par la biais de la Library Copyright Alliance, répondent dans un communiqué de presse (.pdf) assez … biblio-abscons (ou conservativo-généraliste) : "The decision makes clear that copyright law continues to present significant barriers to libraries and other partners interested in engaging in mass digitization initiatives. Such initiatives provide broad, deep and important public access to cultural and historical resources to users throughout the world. The library community has always supported—and worked long and hard for— constructive and practical orphan works legislation that would benefit all stakeholders."
• La position du Hathi Trust (pour un rappel sur le rôle du Hathi Trust, c'est par là) est beaucoup plus musclée puisqu'ils indiquent, en gros, ne pas être concernés par la décision rendue et s'appuyer sur les exceptions au droit d'auteur pour continuer de constituer leur propre catalogue à partir d'une sauvegarde de celui de Google : "the HathiTrust partners will continue providing comprehensive full-text search of the repository and uses of in-copyright materials that fall under sections 107 and 108 of U.S. copyright law: access for users who have print disabilities, and lawful uses of digital copies of materials that are damaged, deteriorating, lost or stolen, and not available at a reasonable market price". Couillu 🙂

Et puis aussi : 

• Comme le rappelle cet article du New-York Times, le copyright est un concept juridique vieux de 300 ans. Il faudra bien quelques années supplémentaires pour (hypothèse pessimiste) légitimer son modèle dans le cadre des oeuvres numériques ou pour (hypothèse optimiste) envisager une sortie progressive de ce cadre légal parfaitement inadapté au profit de modèles prenant en compte les spécificités du numérique et l'intérêt de chacun – et donc de tous – dans un accès à la fois ouvert et représentatif à tout ce qui relève du patrimoine commun de l'humanité. 
• Comme le montrent les réactions à chaud du directeur exécutif et du président de la Guilde des auteurs (cf ci-dessus), ces derniers comptent continuer à négocier avec Google, probablement pour obtenir la mise en place d'un opt-in systématique, pour gagner également un peu de terrain sur celui occupé par les éditeurs dans la négociation des droits, en ayant clairement conscience qu'il ne serait satisfaisant pour personne que le réglement soit uniquement "rejeté". 
• A noter aussi (toujours dans le NYTimes) que des groupes d'éditeurs se disent déçus du rejet de l'accord mais contents que le juge Chin ait montré la bonne voie (= celle de l'opt-in). On voit bien là encore que Google est un passage obligé pour les mêmes éditeurs (originellement plaignants) s'ils veulent pouvoir optimiser les nouveaux modèles économiques liés à la fabrication et à la diffusion des livres numériques.
• comme signalé ici, le principal enseignement de la décision du juge Chin est qu'il y a urgence à ce que le politique statue définitivement sur les oeuvres orphelines : "But the future of books depends on Congress acting to fix the orphan works problem once and for all, for everyone."

Il est donc hautement probable que l'on reparte pour une nouvelle négociation, une "revision amendée du règlement amendé". Le périmètre (et les modalités) de la mise en place d'une procédure d'opt-in constitueront le centre névralgique des négociations qui ont déjà commencées. Les plaignants (auteurs et éditeurs) ont pour eux une décision de justice. Ils ont pour eux le droit. Google a pour lui le catalogue, le public (captif) et les usages, comme autant instruments de la conquête d'un marché. Autant dire que la balance est presque à l'équilibre.  La mise en place d'un opt-in précautionneux ou négocié au cas par cas avec les éditeurs (comme dans le cas d'Hachette) pourrait lui permettre de garder l'avantage décisif tout en se conformant aux règles du droit.

J'allais oublier : Eric Schmidt, qui vient de laisser sa place à Larry Page à la tête de Google, serait bientôt nommé secrétaire au commerce du gouvernement Obama. Est-il utile de développer ?

Quant à mon opinion et/ou mes remèdes miracles (spéciale dédicace amicale à Calimaq ;-), ils n'ont pas varié d'un iota et sont toujours lisibles ici. Pas davantage que n'a varié ma position sur le fond non pas de "l'affaire" mais du "projet" Google Books :

• Le projet Google Books pour les oeuvres orphelines et les oeuvres libres de droit est un projet remarquable, exceptionnel et nécessaire et que nul autre ne peut prétendre aujourd'hui porter à une telle échelle quantitative.
• Ses modalités actuelles (contrats avec les bibliothèques, les éditeurs, réglement amendé) sont en revanche extrêmement dangereuses, par le risque d'eugénisme documentaire qu'elles font peser sur les oeuvres libres de droit, et par le risque de monopole et de contrôle de la production intellectuelle (et de suppression d'une certaine idée de la diversité éditoriale) qu'elles font peser sur la production éditoriale courante et sur les oeuvres orphelines. 

Un oracle pour terminer ? Non. Mais un sentiment. Le sentiment que les intérêts particuliers vont une fois de plus l'emporter sur l'intérêt général. L'intérêt général c'est celui qui commande que l'ensemble de l'humanité connectée puisse avoir un accès le plus large et le plus ouvert possible au patrimoine littéraire constitué des oeuvres libres de droits et des oeuvres orphelines. Il faut pour cela – et notamment pour ces dernières – légiférer au niveau (au moins) européen. L'intérêt particulier c'est celui de Google ET des éditeurs qui n'a pour but que le contrôle d'un marché, la préservation ou l'augmentation de certaines marges financières (il ne s'agit pas de leur en tenir rigueur, simplement d'en dresser le constat).

Donc ? Donc si un règlement d'ensemble devait in fine être abandonné au profit d'accords particuliers comme celui mis en place avec Hachette, l'intérêt général aurait alors définitivement perdu la partie. Partie perdue parce que seraient érigées en modèle les "vertus" dangereuses et pour le coup numériquement inadéquates, inefficaces et stérilisantes, les vertus dangereuses, disais-je, de la territorialité plutôt que de l'universalité, du contrôle fermé plutôt que de la dissémination contrôlée, de l'usage privatif plutôt que de l'usage équitable.

L'opt-in libéré, l'opt-in consacré, mais l'opt-in … dévoyé ! L'opt-in, s'il est moralement plus que légitime (de la même manière que l'opt-out ne peut, aux yeux de la loi et du sens commun qu'apparaître comme parfaitement illégitime et spoliateur), l'opt-in n'est, dans le raisonnement des acteurs en présence, qu'un moyen de dissimuler sous le fard criard de la légitimité outragée, la perfidie orchestrée du maintien d'une rente de situation.

PIèces à verser au dossier :

• Le document de la décision du juge Chin est consultable ici (le site d'origine est là)
• le billet limpide de Lionel Maurel (spécialiste français du sujet)
• les billets de James Grimmelmann (spécialiste mondial du sujet), en particulier celui-ci
• la "carte des possibles" de la Library Copyright Alliance (.pdf) qui reste plus que jamais … ouverte.